证券回购合同纠纷案

本律师代理原告方即中国粮食贸易公司

本案结果：成功维护当事人权益

基本案情：原告**贸易公司于2003年7月25日向**路营业部买入03国债（1）29662手并当即付款3000万元，**路营业部向粮食贸易公司出具《证券交易成交报告单》与此同时，**路营业部向粮食贸易公司回购了同一笔国债，回购期限一年，自2003年7月25日至2004年7月25日至，回购年利率9％，**路营业部当即按6％给付**贸易公司国债收益180万元，其余3％的利率和本金3000万元回购期满后付清，双方未进行实物券交割，2003年3月9日，**贸易公司函告二被告解除合同，返还本金3000万元并承担经济损失，二被告均未答复。**贸易公司于2004年5月8日向北京市第一人民法院起诉。

法律分析：证券回购：是指证券买卖双方在成交同时就约定于未来某一时间以某一价格双方再行反向成交。其实质内容是：证券的持有方（融资方）以持有的证券作抵押，获得一定期限内的资金使用权，期满后则须归还借贷的资金，并按约定支付一定的利息；资金的贷出方（融券方）则暂时放弃相应资金的使用权，从而获得融资方的证券抵押权，并于回购期满时归还对方抵押的证券，收回融出资金并获得一定利息。证券回购的主体一般而言均是商业银行、非银行金融机构以及各地的国债服务部，以国债或者金融证券，其中绝大部分都是国债作为回购的证券。从这些特征我们可以看出，证券回购的实质就是金融机构之间、国债服务部之间以及金融机构和国债服务部之间进行的资金拆借。

回购协议：指的是在出售证券的同时，与证券的购买商达成协议，约定在一定期限后按原定价格购回所卖证券，从而获取即时可用资金的一种交易行为。回购协议是由借贷双方鉴定协议，规定借款方通过向贷款方暂时售出一笔特定的 金融资产而换取相应的即时可用资金，并承诺在一定期限后按预定价格购回这笔 金融资产的安排。其中的回购价格为售价另加利息，这样就在事实上偿付融资本息。回购协议实质上是一种短期抵押融资方式，那笔被借款方先售出后又购回的金融资产即是融资抵押品或担保品。

司法疑难点：1、证券回购纠纷的属地管辖问题：根据【最高人民法院《关于如何确定证券回购合同履行地问题的批复》法复(1996)9号】第2条和【最高人民法院《关于证券回购纠纷案件座谈会议纪要》】第1条规定“对未通过证券交易场所进行证券回购交易（即场外交易而产生的纠纷，返售方（最初付款一方）所在地的人民法院有管辖权。”本案中原告与被告争议的证券回购欠款纠纷，被告人为最初付款的一方，其住所地在北京，因此，北京市法院有管辖权。

2、关于证券回购纠纷的法律适用问题：现行证券回购纠纷主要由以下三个法律规定来调整，最高人民法院《关于证券回购纠纷案件座谈会纪要》，中国人民银行、财政部、中国证券监督管理委员会《关于重申进一步规范证券回购业务有关问题的通知（摘要）》，中国人民银行全国银行间债券市场债券交易管理办法。

3、证券回购纠纷中的场外交易问题： 《证券法》第39条明确规定了“其他交易场所”。

深圳证券交易所专门针对证券回购问题出台了一个《债券回购场外交易实施细则》。第一条 为维护买卖双方在深交所内从事债券回购交易的合法权益，保障深交所回购场外交易业务的正常进行，特制定本细则。 第二条 本细则仅适用于本所债券交易商（含本所会员及本所拥有债券特别席位的非会员） 之间所进行的回购业务。对于非本所债券交易商，可通过本所债券交易商进行场外回购业务， 但须以本所债券交易商的名义进行委托买卖。本所不承担本所债券交易商与客户之间因代理而产生的一切风险。 第三条 债券回购场外交易一次买卖额须在面额五十万元以上。 第四条 场外回购业务交易双方可以通过两种方式向本所提出回购意向：交易双方可以私下协商达成成交意向， 然后双方以口头或书面形式报本所债券与期货部； 交易双方也可以通过口头或书面形式向本所债券与期货部提出回购成交意向， 由本所债券与期货部协助寻找对手并协议成交。以上成交意向，须包括回购交易期限、买卖类别、成交金额及价格等。 第五条 交易双方在提出前条所述成交意向后，按要求填写成交申请书，并由双方法人代表（或授权代表） 签字并加盖公章。本所债券与期货部对成交申报书核准无误后，通过交易所场内对敲方式完成成交。 第六条 成交申请书的格式由交易所统一制定，其内容包括买卖双方的名称及代码、 合同序号、成交的债券品种、成交的日期、初始交易成交价、到期成交价、 成交数量、成交金额、回购反向交割时间、提券与否、公司的印签和公司法人代表（或授权交易员）签名及深交所债券与期货部意见（盖章）等。 第七条 本所按成交申报书内容进行场内对敲后，即依照目前本所结算系统规则进行清算交割。 第八条 进行回购场外交易的债券包括国家债券（含非上市国债）、地方政府债券、 金融债券及企业债券。另外，经买卖双方协商同意，债券代保管单银行存单等其他资产也可做为抵押来进行回购业务操作。 第九条 买卖双方必须保证： １．对每笔已入系统对敲的交易负有履行和完成的全部责任。 ２．在进行回购交易的过程中， 均未违反国家有关法律、法规和条例的规定。 ３．遵从深交所债券回购暂行办法的有关规定。第十条 对于回购交易中出现的违约， 均按本所现行的交易和清算有关规定进行处罚。因违约而造成的一切损失由违约方承担。 第十一条 回购场外交易成交确认后，交易双方不得因承办人或法定代表人的变动而变更或解除履约责任。 第十二条 本细则由本所负责解释、修订。 第十三条 本细则自颁布之日起生效。 深圳证券交易所 一九九四年八月十五日。

我国当前证券市场实际上仅有证券交易所为证券交易的唯一合法场所的市场，在成熟的资本市场中应有的多层次的交易市场目前在中国还没有。单一主板市场难以满足企业成长过程中多样、持续的融资需求；无法区分投资者风险偏好和风险承受能力的差异。同时，没有证券场外交易市场，会有碍于证券流动性的充分发掘，有碍于特定类型证券受让行为的实现。在实践中某些受让证券所有权的法律行为，因其特殊的法律性质，不可能经由集中竞价的证券市场来进行。没有证券场外市场的存在，实际上就等于否定了此类法律行为的可行性，最终造成了对证券权利流动属性和财产属性的双重剥夺。

在本案中，纠纷的产生原因和争议焦点就在场外交易的问题，我国对证券场外交易规定的不健全导致法院作为裁判者难于适用法律，双方当事人也容易对此产生争议并且难于举证。我国应尽快立法来解决这一问题。

本律师意见：一、本案的性质是原被告双方的场外证券回购合同纠纷。原告与第一被告之间于2003年7月25日达成买卖010301国债交易合同，双方约定的回购期限为一年。原告在买入该国债并付款3000万元的同时当即向原告出具《证券交易成交报告单》1份，并当即按年利率9％其中的6％给付原告国债收益180万元。其余3％的利率和本金3000万元回购期满付清。综上实施证明：1、原告在买入第一被告国债的同时，第一被告当即给付原告180万元的国债收益。2、该国债未实际交付，属于买空卖空的场外交易。因此，本案的性质是原告与第一被告之间买空卖空的场外证券回购合同纠纷，以此界定本案的法律关系和法律责任。二、原告与第一被告之间的场外证券回购合同无效。原告与第一被告之间的场外证券交易行为未进行实物券交割，违反了我国《证券法》第30条1款、第35条和《信贷资金管理暂行办法》的规定，依法应属于无效行为。因此，依照【中国人民银行银发（1996）224号《关于转发国务院批转中国人民银行关于进一步做好证券回购债务清偿工作请示的通知》】的规定，按同业拆借利率计算损失，自2003年7月25日至2004年3月8日发律师催告函为止。此后，按最高法院（2004）34号《关于逾期付款违约金应当依据何种标准计算问题的批复》每日万分之二点一计算至本案执行终结之日止。三、第二被告依法应负连带赔偿责任第一被告是第二被告设立的分支机构，不具有法人资格，依照我国《公司法》第13条之规定，其民事责任由第二被告承担。

法院采信结果：法院最终以调解结案。确认本案性质为我方提出的证券回购合同纠纷，第二被告承担赔偿责任，而且确认被告应给付原告的本金总额为3千万元，我所完整的维护了原告方的利益。